В рамките на проекта ACF 59 "Международните правозащитни стандарти на фокус" на Фондация "Български адвокати за правата на човека", Върховният административен съд отмени разпоредба от Инструкция № 8121з-813 ОТ 9 юло 2015 Г. за реда и организацията за осъществяване на граничните проверки на граничните контролно-пропускателни пунктове, която позволява деца, които имат родител чужденец, да бъдат извеждани от страната без да се потърси съгласието на родителя, в разрез с множество разпоредби на българското законодателство, както и с Кодекс на Съюза за режима на движение на лица през границите
Правилата, по които МВР извършва проверките по границата, са незаконни.
Засега той отменя само една разпоредба, посветена на граничния контрол, но констатира, че от тежкия порок, заради който тя трябва да престане да съществува в правния мир, всъщност страда цялата Инструкция № 8121з-813 от 9 юли 2015 г. за реда и организацията за осъществяване на граничните проверки на граничните контролно-пропускателни пунктове. Това е нормативният акт, който урежда организацията и реда за осъществяване на граничните проверки.
Причината ВАС да не отмени цялата инструкция е, че просто не е атакувана, а баща, установил на свой гръб, че тя допуска деца да бъдат изведени зад граница без съгласието на двамата си родители, е оспорил само разпоредбата от нея, която прави възможно в някои случаи това посегателство.
Случаят на един американец с българско дете
Историята, заради която сега става известен проблемът със законосъобразността на граничния контрол у нас, започва през 2013 г., когато българка ражда дете във Флорида. При раждането майката е записана като единствен родител и това е отразено в акта на детето.
По-късно бащата – американски гражданин, припознава момиченцето и властите в САЩ издават удостоверение за раждане, в което фигурират и двамата родители.
Седем години по-късно обаче, използвайки стария документ, в който е записана само тя, майката иска чрез посолството във Вашингтон да бъде издаден български акт за раждане на детето. Момиченцето получава българския документ, в който е вписана само майка му, а въз основа на него впоследствие и международен паспорт, който е издаден без съгласието на бащата, защото той просто не е вписан никъде в българските документи на детето.
Така през септември 2020 г. майката отвежда момиченцето в България.
Бащата веднага подава молба за връщането му в САЩ по реда на Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца и Софийският градски съд я уважава (решението не е окончателно). Междувременно мъжът успява да извади български акт на детето, в което са вписани и двамата родители.
Опасявайки се, че майката може да изведе дъщеря му от България, докато траят съдебните дела, мъжът се обръща към Главна дирекция „Гранична полиция“.
Той депозира заявление и нотариално заверена декларация, с които изразява изричното си несъгласие детето да напуска територията на България без негово съгласие или без това да е разрешено с изричен съдебен акт. Гранична полиция обаче отказва да регистрира заявлението му. Причината – чл. 48, ал. 1 от инструкцията за граничните проверки.
Странната разпоредба на чл. 48, ал. 1
Въпросната разпоредба гласи: „При гранична проверка на малолетни и непълнолетни български граждани, които напускат територията на България непридружавани от родителите, от придружителя или от самото лице се изисква писмено съгласие за пътуване от отсъстващия родител/родители, настойник или попечител – български гражданин“.
Т.е. излиза, че съгласие за извеждане на българче зад граница се иска само от родител българин, а за всички други националности такова изискване няма и техните деца могат свободно да бъдат извеждани от страната.
„Предвид липсата в националното законодателство на изискване за представяне на съгласие за пътуване от отсъстващ родител – който не е български гражданин, няма законово основание да се откаже напускането на страната на малолетни/непълнолетни лица, поради изразено несъгласие за напускане на страната от отсъстващия родител, който не е български гражданин…“, обясняват от Гранична полиция на американския гражданин.
Затова той оспорва пред Върховния административен съд чл. 48, ал. 1 от инструкцията и настоява разпоредбата да бъде отменена, тъй като противоречи на основни правила в Семейния кодекс (чл. 127а СК предвижда, че въпросите, свързани с пътуване на дете в чужбина и издаването на необходимите лични документи за това, се решават по общо съгласие на родителите, а при разногласие спорът се решава от районния съд по местоживеене на детето), Закона за закрила на детето и Европейската конвенция за правата на човека.
В жалбата пред ВАС защитникът на американеца адвокат Йорданка Бекирска сочи, че чл. 48, ал. 1 от инструкцията на практика създава условия за извършване на тежко умишлено престъпление, а именно отвличане.
Тя напомня, че в Наказателния кодекс е прогласено едно от основните задължения на всяка правова държава – да защитава от престъпни посегателства личността и правата на гражданите и цялостния установен в страната правов ред. Но заради чл. 48, ал. 1 от инструкцията това не е гарантирано на децата, чиито един или двама родители не са български граждани. „Така например, деца, които живеят обичайно в България, но и двамата им родители не са български граждани, могат да напускат границите на Република България, придружавани от трето лице, а ГД „Гранична полиция“ не може да упражнява контрол върху излизането от страната. Практически всяко дете, чиито родители не са български граждани, може да бъде отведено зад граница от трето лице, а ГД „Гранична полиция“ не може да предотврати извеждането му от страната, освен ако няма съществени опасения, че се извършва престъпление. Така деца до 3-годишна възраст или дори по-големи не могат да дадат никакъв признак с поведението си, че срещу тях се извършва принуда, под формата на насилствено отвеждане зад граница. С разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от Инструкция N° 8121з-813 от 9 юли 2015 г. на Министъра на вътрешните работи държавата, освен че не изпълнява едно от основните си задължения да опазва гражданите от престъпни посегателства (в случая потърпевши от подобно престъпление биха били и самите деца) и нарушава конституционния принцип, че децата са под закрилата на държавата, но и пряко улеснява извършването на едно тежко умишлено престъпление, каквото е отвличането“, обяснява адвокат Бекирска.
Решението на ВАС, което не навлиза в съществото на проблема, но откри по-голям
Сезиран с казуса, ВАС не коментира нито един от аргументите по същество срещу разпоредбата, защото установява, че през 2015 г., когато е приемана инструкцията, не са спазени изричните правила на Закона за нормативните актове за общественото обсъждане на проекта.
Върховните съдии Донка Чакърова (председател на състава), Еманоил Митев и Емил Димитров (докладчик) са изискали от МВР цялата преписка по подготвянето, съгласуването и приемането на инструкцията и не са намерени доказателства (съдът е дал изрични указания на МВР в тази насока), че проектът и мотивите за нея не са били публикувани в продължение на 14 дни за становища и предложения на заинтересованите лица.
„Неспазването на разпоредбата на чл.26, ал.2 ЗНА (в приложимата редакция) има за последица и неизпълнение нормата на чл.77 АПК – процесният подзаконов нормативния акт е издаден от компетентния орган без обсъждане на проекта заедно с представените становища, предложения и възражения от заинтересовани лица, на които не е дадена възможност да се запознаят с проекта, мотивите и доклада към него, и да упражнят правото си на предложения и становища по проекта.
Нарушени от административния орган са принципите на законност, равенство и достъпност, публичност и прозрачност (чл.4, 8 и 12 от АПК), а също така принципите на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност при изработване на проекта на нормативен акт – чл.26, ал.1 ЗНА“, заявява ВАС.
Той констатира и друго – мотивите за приемане на инструкцията са буквално три изречения и въобще не отговарят на изискванията на закона. Липсата на мотиви пък препятства съдебния контрол по същество за законосъобразност.
Решението на ВАС не е окончателно, но е показателно за това, че цялата инструкция на МВР за граничните проверки е опорочена още при приемането ѝ през 2015 г.
